Можно ли производить скрытую съемку?

Под «скрытой» понимается съемка, о которой не предупреждаются снимаемые лица. В случае, если снимающий является непосредственным участником событий и снимает то, что происходит с ним, ответственности за такую съемку он не подлежит. Основным критерием законности съемки в этом случае является то, не допущено ли при ней нарушения тайны частной жизни снимаемого.
Распространено мнение о том, что перед началом записи необходимо предупредить, что она ведется, иначе запись будет «незаконной». На самом деле такого требования в законодательстве нет. Как часто бывает, своим появлением это заблуждение обязано зарубежному законодательству: такое требование существует в некоторых штатах США для записи телефонных разговоров.
В Уголовном кодексе существует статья 138¹, в которой предусмотрена ответственность за «незаконные производство, приобретение и (или) сбыт специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации». Под такими «средствами» на практике понимаются разного рода замаскированные камеры, имитирующие обычные предметы: часы, зажигалки, и т. п.
В качестве документов, которые определяют перечень «технических средств», относящихся к «специальным», используется несколько постановлений. Первое постановление  770, утверждает их общий перечень в целях лицензирования деятельности по производству и реализации. Никакой конкретики оно не содержит. К тому же, оно описывает перечень спецсредств, «предназначенных (разработанных, приспособленных, запрограммированных) для негласного получения информации». Эта формулировка взята из статьи 6 закона «Об оперативно-розыскной деятельности».
В статье 138¹ УК уголовная ответственность устанавливается только за действия с аппаратурой, «предназначенной для негласного получения информации». Применение для целей уголовной ответственности постановления  770 приводит к тому, что в число предметов, за которые эта ответственность наступает, попадают не только «предназначенные», но и «приспособленные» устройства, число которых гораздо больше (фактически, «приспособить» можно любое бытовое устройство).
Благодаря такой «расширенной» формулировке у следственных органов появился повод для широкого толкования самой статьи УК. Зачастую обвинительные приговоры выносятся за приобретение устройств, которые не предназначены для скрытого применения, например, GPS-трекера, при помощи которого «фигурант» дела планировал следить за собственной машиной.
Второе постановление было принято для использования таможенниками при ввозе и вывозе «специальных средств». Оно уже описывает некоторые их признаки и включает, например, камеры с объективом «pin-hole» или «закамуфлированные под бытовой предмет». Под «специальными» в данном постановлении понимаются и камеры с внешними органами управления. При этом не говорится, должны ли эти «внешние органы» быть единственными в камере, или под определение попадает вообще любая камера с ПДУ. По смыслу закона верен первый вариант, но из текста постановления этого никак не следует.
При расследовании таких дел обычно назначается экспертиза, которая и определяет то, относится ли предмет к «специальным средствам». Результат экспертизы предугадать довольно сложно: сходные по характеристикам устройства могут признаваться «специальными» одними экспертами и не признаваться -- другими. Часть из существующих методик экспертизы засекречена.
Сомнительна и сама польза от существования данной статьи. Применение «шпионской» техники легально в большинстве стран мира, противоправным оно становится только тогда, когда с ее помощью нарушается какая-либо охраняемая законом тайна. Вдобавок, использовать скрытые камеры можно и для охраны своих законных интересов, одно из распространенных их применений -- это съемка чьих-либо противоправных действий (получения взятки, превышение полномочий, и т. п.) Учитывая то, что уголовная ответственность за нарушение неприкосновенности частной жизни и тайны сообщений уже предусмотрена УК, дополнительная криминализация приобретения и сбыта техники, которая может использоваться не только для этого, просто осложняет обычным гражданам борьбу с произволом «силовиков» и прочими нарушениями закона.
Часть 3 статьи 138 УК, из которой позже была выделена ст. 138¹, становилась предметом обращений в Конституционный суд, однако постановлением от 31 марта 2011 г.  3--П она была признана не противоречащей Конституции.
В своем постановлении суд указал на то, что для применения этой статьи необходимо доказать умысел обвиняемого, то есть, его знание о том, что конкретное устройство предназначено именно для скрытого получения информации. От такого разъяснения сложившаяся практика применения статьи не изменится: следствие в таких делах всегда презюмирует умысел. Хотя для установления того, относится ли устройство к «специальным средствам», назначается экспертиза, и уже одного этого достаточно для доказательства отсутствия умысла: для проведения экспертизы требуются специальные познания, которых у обычного человека нет [Многие СМИ, комментируя постановление, сообщили, что суд, якобы, указал, что доказыванию по делу подлежит не назначение устройства, а то, собирался ли обвиняемый с его помощью фактически получать какие-либо сведения, содержащие охраняемую законом тайну. Это -- неверная трактовка, ничего подобного в постановлении КС нет.].
В довершение всего, суд отнес к «уголовно наказуемым» не только «предназначенные», но и «приспособленные» и «запрограммированные» средства, согласившись с той расширенной формулировкой из постановления Правительства, которую применяет следствие по уголовным делам.
К аналогичным выводам суд пришел при проверке конституционности ст. 138¹ УК в 2014 году.
Таким образом, в своем постановлении суд фактически одобрил сложившуюся практику. Теперь добиться справедливого решения по подобным делам можно только в Европейском суде по правам человека, куда и обещали обратиться некоторые из жалобщиков.
Во избежании привлечения к уголовной ответственности, имеет смысл пользоваться обычной техникой, которая не является «шпионской»: если потребуется ее как-то переделать для того, чтобы скрыть, обязательно следует затем восстановить ее до первоначального состояния. Если вы все-таки сняли что-то такой камерой, не нужно афишировать подробности получения записи. Имейте в виду: если понадобится провести экспертизу записи, для нее у вас могут попросить предоставить саму камеру. Можно также использовать для скрытой записи автомобильные регистраторы или так называемые «экшн-камеры», предназначенные для спортсменов: они не относятся к запрещенной технике, но многие их модели имеют конструкцию, облегчающую скрытие.
Часто продавцы и производители «шпионской» техники получают письменное заключение какого-нибудь специалиста о том, что устройство не относится к «специальным». Следствие может просто не принимать его во внимание, проведя свою собственную экспертизу, которая придет к противоположным выводам. Но наличие двух заключений специалистов с противоположными выводами дает возможность заявить о том, что обвиняемый был введен в заблуждение и не мог знать о том, что использует «спецтехнику». Возможно, это поможет избежать ответственности, но шансы -- очень маленькие.
Следственному произволу способствует и тот факт, что нигде в законе не определены понятия «бытового предмета», под который должна быть закамуфлирована техника, да и самого «камуфлирования». Например, сотовые телефоны с камерами, хотя и являются «бытовыми предметами», в качестве «шпионских» не рассматриваются, якобы потому, что встраивание в них камер «общеизвестно» и широко распространено.
В постановлении Конституционного суда  3--П содержится вывод о том, что не могут быть отнесены к «специальным техническим средствам» предметы, которые «рассчитаны лишь на бытовое использование массовым потребителем». Это толкование вроде бы исключает ответственность для владельцев мобильников, но вот покупателей часов со встроенными камерами к ответственности продолжают привлекать. Причем ответственность возможна, как правило, за модели китайских производителей, тогда как часы с камерами производства известных компаний (например, Samsung) продаются в России свободно.
Есть нюанс и в определении «производства». Верховный суд в одном из постановлений указал на то, что «производством» можно считать только серийное изготовление устройств. Но известно множество приговоров, вынесенных за изготовление единичных устройств. В общем, судебная практика по статье 138¹, как и всякий произвол, отличается непредсказуемостью [Непредсказуемость есть и в сроках наказания за «шпионские» устройства. По статье 138¹можно получить до четырех лет лишения свободы. Если же тайна переписки нарушается реально, то наказание можно получить на порядок меньше: часть 1 статьи 138 предусматривает всего год исправительных работ. Четыре года тюрьмы предусмотрено только второй частью статьи, за «нарушение неприкосновенности», совершенное с использованием служебного положения.].
Частные детективы и охранники за незаконное использование подобных средств могут быть привлечены к ответственности по статье 20.24 КоАП. Для остальных граждан владение «шпионской техникой» и ее использование не являются правонарушениями или преступлениями, уголовно наказуемы только сбыт, производство и приобретение. Причем приобретение стало преступлением только с 1 января 2010 года, так что в случае вопросов имеет смысл утверждать, что вы купили камеру до этой даты.
Отдельная статья, посвященная скрытой съемке, имеется в законе «О средствах массовой информации», но фактически она предоставляет журналистам такие же права, как и всем остальным гражданам.
В отношении самой скрытой съемки существует широко распространенное заблуждение -- о том, что она «незаконна» без уведомления о съемке того человека, которого снимают, и поэтому не может использоваться в качестве доказательства. Это не так: закон не требует делать таких уведомлений. Такая позиция высказана Верховным судом при рассмотрении вопроса о скрытой аудиозаписи. Суд пришел к выводу о том, что для использования записи в качестве доказательства необходимо соблюсти требования статьи 77 ГПК, а именно: «указать, когда, кем и в каких условиях осуществлялись записи». Никаких других требований ГПК не содержит. Указанная статья применяется как к аудио-, так и к видеозаписям, так что позиция Верховного суда относится также и к видеосъемке. Для фотографий ГПК не предусматривает даже таких требований, но лучше, если при предоставлении фотоснимков в суд будут выполнены требования статьи 77 ГПК.
Если же использовать результаты съемки в качестве доказательства не планируется, то уведомлять «объект съемки» также не требуется.